Los Esports son competiciones profesionales de videojuegos que se han convertido en eventos de gran popularidad e impacto económico. Ejemplo de ello es la alianza de la FIA con SONY para ejecutar una competición oficial en el videojuego Gran Turismo, o los 45 millones de USD en premios, sobre campeonatos de varios videojuegos, que repartió el año pasado GAMERS8 (organizador de torneos), o los 40 millones de USD como recompensa que dio DOTA PRO CIRCUIT (organizador también) el 2021 en una competición del videojuego Dota 2.
Pues bien, en este escenario de premios millonarios nos planteamos ¿Cómo se califica el acuerdo, y/o ejecución de éste, entre dos jugadores o equipos en la etapa final de la competición, donde ambos pactan que uno se deje ganar a cambio de compartir la mitad del premio?
¿Podríamos encontrarnos ante un delito de corrupción entre particulares, regulado en el art. 286.BIS.1 del Código Penal, o en un delito de corrupción deportiva del art. 286.BIS.4 del mismo cuerpo legal?
Antes de resolver esta cuestión, se debe mencionar que ambos delitos comparten la misma actividad delictiva; esto es, recibir, solicitar, aceptar, ofrecer o prometer un beneficio o ventaja indebida. Con ello se observa que (como ocurre con el cohecho) la barrera punitiva se adelanta a la existencia de un pacto corrupto (ofrecer o prometer), momento de la consumación delictiva, de forma que no estamos ante un delito de peligro sino de resultado lesivo al bien jurídico protegido.
Por otro lado (como también ocurre con el cohecho) ese beneficio o ventaja indebido, esto es, el pago corrupto, es finalista en ambos delitos.
Respecto del delito de corrupción entre particulares, el fin perseguido con el pago es: “favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales”. Como en el supuesto planteado el pacto es dejarse ganar a cambio de un pago futuro, parece ser que no sería constitutivo de este delito (no es la venta de mercancías, ni la contratación de servicios, ni existe entre ambos una relación comercial), por lo que desde ya podríamos descartar que el pacto tratado sea constitutivo de corrupción entre particulares.
Junto con lo anterior, en el delito de corrupción entre particulares existen tres partes, sujeto pagador, sujeto al que se paga, y sujeto perjudicado, mientras que en el supuesto planteado sólo hay dos partes y quien da el premio no sale perjudicado, dado que siempre tendría que entregar ese premio. Extremo este que apoya descartar el delito de corrupción entre particulares.
En cuando a la corrupción deportiva, lo que se pretende con el pago es: “predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva”. Intención esta que sí recoge el repetido pacto, por lo que parece que la corrupción deportiva podría tener cabida en los Esports.
Además, como en el supuesto planteado el pacto lo realizan los propios competidores sí que pueden ser autores del delito. Estos posibles autores (estamos ante un delito especial propio) son: “los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces”, y tiene que ser respecto de “una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva”.
Y es precisamente en este punto que el lector se preguntará ¿Un jugador profesional de los Esports puede considerarse “deportisa”? ¿Una competición profesional de Esports puede considerarse “competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva”?
Pues bien, según el art. 2 de Ley del Deporte (L. 39/2022, de 30 de diciembre; en vigor desde el 1 de enero de 2023) se entiende por práctica deportiva: “todo tipo de actividad física que […] se realice con objetivos relacionados con la mejora de la condición física, psíquica o emocional […] con la consecución de resultados en competiciones o actividades deportivas […] o con la ocupación activa del tiempo de ocio”.
Como un jugador profesional de los Esports tiene un gran entrenamiento en uno o varios videojuegos para aumentar sus habilidades, hasta extremos inimaginables, es posible que sí se entienda como actividad física. Esto es, que se considere “una actividad física” “con objetivos” para “la mejora de la condición” “psíquica” “o con la ocupación activa del tiempo de ocio”.
Más allá de la leve actividad física con los dedos o las manos o con todo el cuerpo (hay jugadores que utilizan un tapete en el suelo para accionar las teclas con las que controlar el videojuego, o los videojuegos de baile), plantearnos aspectos de cuánta actividad física ha de realizarse para considerarse deporte sería avocarnos a una paradoja de sorites, cuando en realidad la dedicación de un jugador profesional para la perfección de sus habilidades en una competición de Esports es idéntica a los deportes físicos. Razones que pueden avalar la consideración de los Esports como deporte
Por otro lado, el propio art. 286.BIS.4 define competición deportiva de especial relevancia económica de esta manera: “aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad”; luego los Esports parece que sí entran en esta definición.
Finalizando estas consideraciones, el pacto analizado lesiona el juego limpio o fair play, bien jurídico protegido en este delito. En efecto, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 1014/2022, de 13 de enero de 2023, que abordó por primera vez el delito de corrupción deportiva, estableció que el bien jurídico protegido es el juego limpio. Además, determinó que solo puede considerarse delictivo el acto de recibir primas por perder, dado que al ser el juego limpio el bien jurídico protegido sería incoherente penalizar el desempeño positivo de los deportistas, ya que cumplir con la obligación de ganar no debería ser objeto de sanción penal. La sentencia destaca que ganar depende de factores ajenos a la voluntad del jugador, y lo que no puede lograrse voluntariamente tampoco puede ser penalmente sancionable.
Sentado todo lo anterior, existen poderosas razones para considerar que el pacto para perder a cambio de precio en los Esports puede ser constitutivo de un delito de corrupción deportiva, sin que pueda afirmarse con rotundidad por no haber ninguna resolución judicial o administrativa que determine los Esports como actividad deportiva.
