Desde el año 2015, tras la modificación del Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, los delitos contra la Administración Pública, más en concreto, el cohecho, tráfico de influencias y la malversación, también pueden afectar a funcionarios extranjeros, no sólo a funcionarios de la UE o países miembros de ésta (que ya estaban sujetos a esta normativa desde el año 2010, por la reforma de la LO 5/2010, de 22 de julio). Conforme al artículo 427 del Código Penal (que si bien se refiere al cohecho, se remiten a éste en el caso de tráfico de influencias y la malversación), los tribunales españoles tienen competencia para enjuiciar a funcionarios de cualquier otro Estado. Los tres primeros apartados de dicho artículo establecen la aplicabilidad de estas disposiciones a “cualquier persona que: a. Ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial (…) b. Que ejerzan una función pública, incluido un organismo o una empresa pública (…) c. Funcionario o agente de un Estado miembro o de cualquier otro país extranjero”.
Pues bien, centrándonos en el contexto de la competencia de los Tribunales españoles, se presenta el escenario donde un funcionario de un tercer país comete un delito de cohecho en España. En tal situación, la aplicación del Código Penal español es inequívoca y directa, en tanto en cuanto los Tribunales españoles tienen competencia para juzgar y aplicar la ley nacional correspondiente, independientemente de la nacionalidad del individuo implicado, amparado en el principio de territorialidad, el cual establece que un país tiene jurisdicción sobre los delitos cometidos dentro de sus fronteras.
Sin embargo, la complejidad surge cuando el delito se comete en el extranjero. Si un funcionario extranjero comete delito de cohecho en otro país, ¿debe un juez español calificar dicha conducta a través del Código Penal del país extranjero o el español?
La respuesta no es tan simple como en el primer supuesto, ya que la aplicación del Código Penal extranjero por parte de un Tribunal español podría considerarse una interferencia indebida en la soberanía del país en el que se cometió el delito, dado que estaría ejerciendo facultad que no le corresponde a la Audiencia Nacional (órgano éste competente por cometerse el delito en el extranjero), sino a los órganos judiciales extranjeros, lo cual sería un supuesto de injerencia indebida en la soberanía extranjera expresamente prohibida en el artículo 4.2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción del 31 de octubre de 2003, el cual establece que: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención facultará a un Estado Parte para ejercer, en el territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.”
Para salvaguardar la soberanía de cada país, los tribunales españoles deberían, por tanto, aplicar el Código Penal español a los funcionarios extranjeros, calificando tal pretendido cohecho según nuestro Código Penal. Sin embargo, ¿Qué ocurre si en el Estado en el que se ha cometido el hecho éste no es delictivo?
En tal supuesto, se daría la paradoja de castigar una conducta en España que no es delictiva en el lugar que se realizó (recuérdese que estos delitos no tienen el carácter universal que sí tienen los más básicos derechos humanos). Para solventar este extremo, el Tribunal español deberá evaluar si lo realizado en tal país es delictivo o no, es decir, aplicar una norma extranjera a un extranjero; que si bien no es imponer una pena según una norma extranjera (función del Poder Judicial), no deja de ser una especie de suplantación en la función propia de los órganos judiciales extranjeros (calificar apriorísticamente un hecho como posiblemente delictivo o no según una norma extranjera).
Por ello, en todos los delitos de incidencia internacional, y máxime en los relacionados con los funcionarios extranjeros, existen una serie de cuestiones de difícil solución, lo cual requiere en este ámbito penal un minucioso estudio del supuesto planteado.
