Apuntes sobre el delito de cohecho ¿Es atípico el cohecho activo subsiguiente?

El delito de cohecho pasivo es aquel en el que el funcionario recibe, solicita o acepta la promesa de pago futuro para realizar un acto propio del cargo, un acto constitutivo de delito, o irregular, o retrasa la realización de un acto debido (se regulan en los arts. 419, 420 y 421 CP).

El delito de cohecho activo es el pago o promesa de pago por un particular a un funcionario para que haga un acto propio del cargo, un acto constitutivo de delito, o irregular, o retrase un acto debido (se regula en el art. 424 CP).

El delito de cohecho antecedente se produce cuando el acuerdo del pago entre el particular y el funcionario se produce antes del acto comprometido por el segundo.

El delito de cohecho subsiguiente es aquel en el que se paga o promete el pago, por un particular a un funcionario público, como recompensa del acto ya realizado por éste, sin que exista en puridad un acuerdo previo entre el particular y el funcionario sobre dicho pago.

Pues bien, el cohecho subsiguiente regulado en nuestro Código Penal, art. 421 CP, tiene la siguiente literalidad:

“Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos.”

Dichos artículos precedentes son los arts. 419 y 420. El primero regula el cohecho propio, esto es, que el acto del funcionario sea contrario a la legalidad o retrasar un acto debido; y el segundo regula el cohecho impropio, en el que se busca que el funcionario realice un acto propio de su cargo. Por esta razón el acto ya realizado que se recompensa por una dádiva puede ser, a su vez, los relativos al cohecho propio o impropio.

Dada la literalidad del art. 421, el funcionario puede recibir el pago, esto es, que simplemente acepta la dádiva por el particular, o puede solicitar dicho pago, en el sentido de que no es necesario recibir efectivamente ningún pago sino sólo aceptar una dádiva futura.

Sin embargo, en el delito de cohecho activo, art. 424.1, sólo se castiga al particular por pagar o prometer pagar (esto es, que la iniciativa del pago es del particular) un acto futuro relativo al cohecho propio o impropio, sin mencionar el pago como recompensa del acto ya realizado.

Esta laguna se soluciona con el 424.2, en el cual se castiga al particular por realizar un pago propuesto funcionario público (esto es, a iniciativa del funcionario), sin especificar ningún concreto tipo de acto público.

De esta forma parece ser que, en puridad, el cohecho activo subsiguiente no existiría en nuestro CP, dado que sólo se podrá castigar al particular por el pago realizado al funcionario, como recompensa del acto ya realizado, sólo si proviene de una previa solicitud del funcionario.

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