En su reciente sentencia núm. 204/2023, de 3 de marzo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, trata dos cuestiones que, con frecuencia, plantean dudas de tipo práctico a la hora de convocar la junta general de una sociedad cuyo órgano de administración consiste en un consejo de administración (especialmente en un contexto de conflicto entre los socios y/o los socios y administradores).
En concreto, lo que se plantea el Tribunal en esta resolución es si, en aquellos supuestos en los que existe una delegación permanente de facultades, puede el consejero delegado, ante la imposibilidad de celebrar un consejo por la actitud obstruccionista de varios consejeros, dar curso directamente al complemento de la junta (art. 172 LSC) y al requerimiento al notario para levantar acta de la junta (art. 203 LSC) interesados por la minoría o si, por el contrario, se trata de facultades indelegables.
Y tras un exhaustivo repaso de las previsiones sobre convocatoria de junta y derechos de minoría contenidas en la LSC, la Audiencia Provincial concluye que: (i) el complemento de convocatoria no puede ser efectuado por el consejero delegado por ser una facultad indelegable conforme al art. 249 bis j) y (ii) por el contrario, sí resulta posible que el consejero delegado efectúe el requerimiento al notario sin necesidad de acuerdo de consejo o delegación expresa. Y ello, bajo el siguiente razonamiento:
A) En relación con el complemento de convocatoria:
- La convocatoria de la junta general es competencia exclusiva del órgano de administración del órgano de administración de modo que, en el caso de ser un órgano colegiado, resulta indelegable la convocatoria de la junta general de accionistas, la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos (art. 249 bis j)).
- Si bien el art 249 bis j) se inserta dentro del conjunto normativo dedicado al consejero delegado como figura llamada a aligerar los problemas para la gestión ordinaria de la sociedad, dicho precepto enumera una serie de facultades indelegables cuya finalidad es asegurar que el núcleo esencial de las competencias del órgano de administración sea ejercitado por el propio consejo de administración. El hecho de que sea un acto debido del órgano de administración no lo convierte en un acto automático.
- El art. 172 LSC está configurado como un “derecho político” que persigue hacer partícipe a la minoría del poder de decidir qué asuntos son planteado a debate y decisión del órgano soberano. Atendiendo a esta finalidad resulta una materia indelegable teniendo en cuenta la naturaleza de los intereses en juego.
- Siendo el llamado a atender la petición de complemento de convocatoria el órgano de administración (con independencia del modo de organización del mismo), es este el competente para realizar la labor de control encaminada a supervisar la regularidad de esa solicitud de la minoría ex. art. 172 LSC, es decir, a verificar que reúna los requisitos de legitimación, formales y temporales que contempla el precepto.
B) Respecto del requerimiento al notario:
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- Se trata de un derecho de minoría que busca garantizar que el acta de la junta refleja realmente lo ocurrido en ella en aquellos casos de importantes desavenencias entre los socios, con pérdida de la confianza de que pueda desempañarse correctamente la función de levantamiento del acta. En consecuencia, no se trata de un derecho de la minoría que afecte a la convocatoria de la junta general a los efectos de lo dispuesto en el art. 249 bis j).
- No solo se perjudica al derecho de la minoría, sino que también repercute negativamente en la vida social, al provocar la ineficacia de los acuerdos adoptados
- Pese a tratarse de un acto debido y no automático, el ámbito de control es esencialmente formal, sin discreción alguna, ya que se debe limitar a verificar que la petición de la minoría reúna los requisitos de legitimación (que proceda de socios que representen el porcentaje legalmente establecido, que varía según el tipo social) y temporal. Teniendo en cuenta lo anterior, imponer el acuerdo de un órgano colegiado e impedir que el ejercicio de esa función se desempeñe por el consejero delegado se considera un “formalismo exacerbado carente de justificación”.
Adjuntamos a continuación el PDF con la sentencia:
