El delito de enriquecimiento ilícito: una figura de vanguardia con un futuro incierto

La Ley Orgánica 14/2022 incorporó sorprendentes novedades al ámbito del Derecho Penal español. Entre ellas, destacó la introducción del artículo 438 bis del Código Penal. Continuando con la anterior publicación, donde abordábamos de pasada el delito de enriquecimiento ilícito, en esta ocasión, desde Ayuela Jiménez analizaremos con mayor detalle el delito de enriquecimiento ilícito, una de las figuras más recientes, y a la vez más controvertidas, de nuestro ordenamiento penal.

1. El origen

Como expresa el preámbulo de la LO 14/2022, el delito de enriquecimiento ilícito se expone como una «figura de vanguardia» contra la corrupción, al amparo de distintas recomendaciones internacionales y europeas en materia de lucha contra la corrupción.

Sin embargo, lo cierto es que la propuesta de incorporar esta figura se planteó por primera vez tras la crisis económica de 2008 y fue objeto de distintas iniciativas parlamentarias que no llegaron a prosperar. Finalmente, el delito se introdujo en 2022 y entró en vigor el 12 de enero de 2023, junto a otras reformas de calado como la modificación del delito de malversación, en un contexto de notable alarma social.

Asimismo, conviene precisar que el conjunto de normas supranacionales que el legislador invoca, tanto de ámbito internacional como de la Unión Europea, no impone la tipificación de esta figura. En el plano internacional, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 se limita a establecer que cada Estado Parte «considerará la posibilidad de adoptar» las medidas necesarias para tipificar el enriquecimiento ilícito, pero siempre «con sujeción a su constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico«. La obligación, por tanto, no es tipificar, sino estudiar la posibilidad de hacerlo.

En el ámbito de la Unión Europea, la Directiva (UE) 2026/1021, de 29 de abril de 2026, sí impone a los Estados miembros tipificar un delito relacionado con el enriquecimiento, pero de contornos muy distintos al tipo español: su artículo 9 obliga a sancionar el denominado «enriquecimiento por delitos de corrupción«, que exige que el funcionario público adquiera, posea o utilice bienes a sabiendas de que provienen de delitos de corrupción cometidos por otro funcionario público, lo que lo aproxima más a la receptación cualificada o al blanqueo que al tipo del artículo 438 bis CP. Y es que, en general, Europa ha apostado más por fórmulas como el blanqueo de capitales y el decomiso para exigir responsabilidades cuando no es posible probar el concreto delito de corrupción cometido.

2. El delito de enriquecimiento ilícito

En términos sencillos, el delito sanciona a la autoridad que obtiene un incremento patrimonial de más de 250.000 euros sobre los ingresos acreditados durante el desempeño de un cargo público —o durante los cinco años siguientes— sin aportar justificación alguna de dicho incremento.  La clave del tipo no reside en enriquecerse, sino en no acreditar el origen de ese incremento, que se entendería, por tanto, no justificado y, por ello, ilícito.

Con esta figura, el legislador pretende sortear las dificultades probatorias inherentes a los delitos de corrupción, permitiendo sancionar cuando el patrimonio de un servidor público es muy superior al que correspondería a sus ingresos legítimos y, preguntado por su origen, no justifica su origen lícito.

Así, en vigor desde el 12 de enero de 2023, el enriquecimiento ilícito se convierte en un cajón de sastre que pone el foco en el incremento patrimonial injustificado frente al posible delito de corrupción que hubiera propiciado dicho enriquecimiento.

Dogmáticamente, resulta complejo concretar qué bien jurídico protege el tipo. Suele apuntarse a la Administración Pública en general, pero sería un bien demasiado amplio y abstracto, habiéndose propuesto doctrinalmente otras opciones como su prestigio o la probidad de quienes trabajan para ella. Un sector doctrinal sostiene incluso que el tipo no protege bien jurídico alguno, ya que el incremento patrimonial puede proceder de un ilícito civil o administrativo o tener un origen perfectamente lícito. Todo ello plantea un serio conflicto con el principio de lesividad penal.

Ligada a esta cuestión se encuentra la discusión sobre la naturaleza del tipo. El legislador afirma que se trata de un delito de desobediencia, situando el núcleo del injusto en la negativa abierta a contestar al requerimiento. El obstáculo es que, por sí sola, la negativa a contestar difícilmente podría lesionar un bien jurídico digno de protección penal con la intensidad que exige la pena prevista; a lo que se suma que la multa se calcula sobre el «beneficio obtenido», concepto incompatible con un puro incumplimiento de deberes de información.

Por ello, algún sector de la doctrina defiende que lo relevante es el incremento patrimonial injustificado, configurando un delito de acción; y otros autores sostienen que estamos ante un delito complejo en el que ambos elementos —incremento y negativa— son nucleares e imprescindibles para la tipicidad.

3. Configuración y elementos típicos

En primer lugar, se trata de un delito especial propio, cuyo sujeto activo solo puede ser una autoridad, quedando fuera del delito los funcionarios públicos. A estos efectos, el artículo 24.1 CP reserva la condición de autoridad a quien, por sí solo o como miembro de un órgano colegiado, ejerce mando o jurisdicción propia, equiparando además a esa categoría —entre otros— a los parlamentarios y a los miembros del Ministerio Fiscal.

Esta opción resulta discutible, pues deja fuera a servidores públicos con importante poder de decisión del que podrían abusar. Además, el círculo se restringe todavía más porque la normativa que obliga a declarar el patrimonio no es generalizada, de modo que esta limitación reduce de forma muy significativa la aplicación del tipo.

Conforme a la configuración del artículo 438 bis CP, los elementos típicos del delito son:

• Incremento patrimonial cualificado: que se haya producido un incremento patrimonial superior a 250.000 euros. Dicho incremento puede producirse tanto por la adquisición de bienes o derechos como por la disminución de pasivos.

Este umbral cuantitativo, ausente en las convenciones internacionales y en el derecho comparado —que suelen recurrir a fórmulas como «incremento significativo»—, opera como una condición objetiva de punibilidad orientada a restringir el tipo a los supuestos más graves.

• Elemento temporal: que dicho incremento haya sucedido durante el ejercicio del cargo o en los cinco años siguientes al cese.
• Desproporción con los ingresos lícitos: que tal incremento no se corresponda con los ingresos legales de la autoridad.
• Requerimiento: que la autoridad haya sido requerida en debida forma por el órgano competente destinado a comprobar la justificación de dicho incremento patrimonial.
• Negativa al requerimiento: que la autoridad se haya negado abiertamente a dar el debido cumplimiento a dichos requerimientos.
• En cuanto al elemento subjetivo, el tipo solo admite la comisión dolosa. Sin embargo, al ser un tipo eminentemente objetivo, no queda claro qué debe abarcar el dolo.

Sin embargo, estos elementos presentan un contorno impreciso: no está claro cuándo se entiende debidamente contestado el requerimiento ni cuándo se está ante una negativa abierta; ni siquiera cuántos requerimientos serían necesarios; ni si también es delictiva dar una respuesta total o parcialmente inexacta o falsa.

Tampoco queda determinado qué órganos son competentes para fiscalizar el patrimonio y formular el requerimiento, pues España carece de una normativa que imponga la declaración patrimonial a todas las autoridades, fije un órgano de control y regule sus motivos, alcance y procedimiento. Y resultaría especialmente cuestionable admitir, como sugiere la exposición de motivos de la LO 14/2022, que sean los órganos judiciales quienes lo formulen, pues fiscalizar tal patrimonio no está entre sus competencias.

4. La penalidad

La sanción prevista para el enriquecimiento ilícito es de prisión de seis meses a tres años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años.

5. Una figura controvertida

Lejos de ser una figura pacífica, el delito de enriquecimiento ilícito ha sido objeto de intensa polémica en todos los ordenamientos que lo han incorporado; en Italia, Portugal y Ucrania llegó a ser declarado inconstitucional, si bien solo en estos dos últimos volvió a introducirse.

El denominador común de las objeciones que la doctrina dirige es que el legislador ha intentado resolver la dificultad de acreditar el delito de corrupción concreto mediante el Derecho sustantivo. Así, el tipo construye la responsabilidad penal a partir de un dato objetivo —un incremento patrimonial superior a 250.000 euros no justificado— sin exigir a la acusación que pruebe el origen ilícito de los bienes: acreditada la desproporción entre patrimonio e ingresos, se presume que el enriquecimiento tiene procedencia delictiva y es el acusado quien ha de justificar el origen lícito.

Este mecanismo ha llevado a un amplio sector doctrinal a denunciar una inversión, de facto, de la carga de la prueba, con repercusiones directas sobre la presunción de inocencia y el derecho a no autoincriminarse.

En efecto, parte de la doctrina califica la figura como un «delito de sospecha«, en el que la presunción de culpabilidad opera de forma casi automática, sin que se requiera acreditar conexión alguna entre el incremento y un acto concreto de corrupción, tensionando el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y quebrando el principio in dubio pro reo al atribuir ese carácter de procedencia ilícita en caso de duda sobre el origen de los bienes.

Mayores problemas plantea respecto del derecho a no autoincriminarse, pues se obliga al acusado a explicar el origen del incremento, situándolo ante un dilema paradójico: contestar y arriesgarse a ser penado por el delito base, o callar y ser condenado por enriquecimiento ilícito.

A lo anterior se suma que lo que el tipo de enriquecimiento ilícito pretende castigar ya cuenta con cobertura en nuestro ordenamiento a través de figuras preexistentes. Lo delictivo no es incrementar el patrimonio, sino el haberlo hecho abusando del cargo público, conducta que ya quedaría tipificada en el ordenamiento. En particular, el cohecho en consideración al cargo (art. 422 CP) y el cohecho subsiguiente (art. 421 CP) permiten sancionar al servidor público que ha recibido dádivas, aunque no se pruebe el concreto acuerdo corrupto.

Asimismo, el ordenamiento cuenta con otros instrumentos idóneos a estos efectos —blanqueo y autoblanqueo, decomiso ampliado o sanciones administrativas por no declarar el patrimonio—, a lo que se suma el riesgo de que un tipo tan ampliamente delimitado se emplee como arma arrojadiza contra el adversario político. Por todo ello, hay quien concluye que el artículo 438 bis CP es inconstitucional y constituye un ejemplo de populismo punitivo prácticamente inaplicable.

6. La incógnita de la praxis

Pese a su impacto teórico, se trata de un delito de limitada aplicación práctica en España. En este sentido, hasta la fecha no se han dictado resoluciones judiciales que apliquen el delito de enriquecimiento ilícito del artículo 438 bis CP en España, lo que se explica tanto por su reciente entrada en vigor, como por su irretroactividad: solo resulta aplicable a los incrementos patrimoniales producidos con posterioridad al 12 de enero de 2023.

Habrá que esperar, por tanto, a los primeros pronunciamientos de nuestros tribunales para conocer cómo se interpretarán en la práctica los elementos del tipo y cómo se resolverán las dudas de constitucionalidad que la figura suscita.

7. Conclusión

El delito de enriquecimiento ilícito constituye una figura de vanguardia en la lucha contra la corrupción que homologa a España con algunas de las legislaciones más avanzadas de su entorno, pero cuya configuración técnica plantea relevantes interrogantes dogmáticos y constitucionales aún no resueltos. Su limitado ámbito de aplicación y la ausencia, por el momento, de resoluciones judiciales obligan a seguir con cautela la evolución de esta figura.