El 28 de julio de 2010, el Tribunal de Cuentas declaraba la existencia de un alcance de más de 1,4 millones de euros en los fondos del Ayuntamiento de Marbella y condenaba a su reintegro, como responsables contables directos, al primer teniente de alcalde, al concejal de Hacienda y al concejal de Control Financiero[1].
Sin embargo, hasta llegar a esa fase de enjuiciamiento, los presuntos responsables se habían enfrentado a las denominadas actuaciones previas. Este artículo analiza esa fase previa que constituye el soporte investigador necesario que antecede a la vía jurisdiccional ante el Tribunal de Cuentas. Una fase que, sobre el papel, es provisional y preparatoria, pero que en la práctica es clave para la determinación de la responsabilidad contable.
1. ¿Qué es el procedimiento de reintegro por alcance?
El procedimiento de reintegro por alcance, según presentábamos en nuestra anterior publicación, es un procedimiento jurisdiccional de responsabilidad contable llevado a cabo por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas.
El objetivo de dicho procedimiento consiste en determinar las pretensiones de responsabilidad contable originadas por alcance[2] o malversación[3] en los caudales o efectos públicos, para proceder a su reintegro, incluidos los intereses de demora.
2. ¿En qué consiste la fase de actuaciones previas?
En este marco, las actuaciones previas son el procedimiento administrativo de carácter instructor y preparatorio del proceso jurisdiccional en el reintegro del alcance. Consecuentemente, sirven de soporte a la vía jurisdiccional. Se regulan en los artículos 46 a 48 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas («LFTCu») y su tramitación corresponde a una unidad administrativa específica integrada en la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, según establece el artículo 11.3 LFTCu.
Esta fase de actuaciones previas se inicia cuando, del examen de cuentas, de un procedimiento fiscalizador o de cualquier otra vía, se tiene constancia de hechos supuestamente constitutivos de alcance o malversación (art. 46.1 LFTCu). Asimismo, pueden iniciarse a instancia de parte, mediante el ejercicio de la acción pública (art. 47.3 LOTCu) o por denuncia.
- La instrucción
Si los hechos presentan, de manera indiciaria, caracteres de alcance o malversación, la Sección de Enjuiciamiento propone a la Comisión de Gobierno el nombramiento de un Delegado Instructor encargado de dirigir la investigación (art. 46.1 LFTCu).
Durante esta fase, el Delegado Instructor practicará las diligencias que considere oportunas para la averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, conforme al artículo 47.1 LFTCu.
Sin embargo, estas diligencias no pueden llegar a “una exhaustividad o profundidad que las convierta en una anticipación de la fase probatoria que la Ley prevé para la primera instancia procesal”[4]. Así, los delegados instructores no tienen por qué realizar todas las diligencias que los intervinientes en las actuaciones previas les propongan. En la práctica, la admisión de las diligencias solicitadas a instancia de parte es extraordinariamente inusual.
La realidad es que esta función instructora, según expresara el letrado del Tribunal de Cuentas González Soler, se encuentra, no obstante, desvirtuada: los Delegados Instructores se centran más en el cumplimiento de los requisitos probatorios y la culpabilidad que en la averiguación de los hechos, ejerciendo una función de control más que de investigación. Esto ha llegado al extremo de dictar actas de liquidación provisional negativa sin llevar a cabo averiguación alguna[5].
Las actuaciones previas deberán llevarse a cabo en el plazo de dos meses, prorrogables otro mes por justa causa (art. 47.4 LFTCu). Si bien, esa previsión no es más que papel mojado, teniendo dicho plazo carácter meramente indicativo y no preclusivo. Así lo establece la STS de 14 de junio de 2006 (Rec -3108/2001), al afirmar que el incumplimiento del plazo no determina ni la caducidad del trámite, ni de la instancia, ni del procedimiento.
- Diligencias Instructoras Previas y Liquidación Provisional
Este procedimiento, tramitado por el Delegado Instructor, debe abstenerse de adentrarse en el fondo del asunto. Así, queda subyugado a un carácter administrativo, provisional y subordinado a la posterior fase jurisdiccional ante la Sección de Enjuiciamiento.
Como se ha dicho, durante este trámite, el Delegado Instructor practicará las diligencias que considere oportunas para la averiguación del hecho de los presuntos responsables. Sin embargo, no se considera competente al Delegado Instructor para admitir o practica prueba compleja, por lo que debe denegar las peticiones de prueba que pretendan adelantar el posterior debate de la fase jurisdiccional. Todo ello restringe notablemente la posible práctica de prueba que se lleve a cabo en esta fase.
Además, el trámite, hasta la puesta en manifiesto del acta de liquidación provisional, desarrolla generalmente al margen del conocimiento del presunto responsable, sin que exista obligación de notificar la apertura e instrucción de las actuaciones previas, ni de dar traslado de las diligencias o documentación.
El sujeto encartado, durante esta fase –si se ha personado con anterioridad al acta de liquidación–, no tiene ninguna participación relevante; sin embargo, es aconsejable realizar alegaciones escritas en función del resultado de la investigación. No tanto como para poder afectar la decisión del Delegado Instructor, sino para poder dejar por escrito las alegaciones y, así, evitar que se presente en el futuro una demanda.
- La liquidación provisional
Practicadas las diligencias, el Delegado Instructor procede al levantamiento del Acta de Liquidación Provisional, previa audiencia de los presuntos responsables, el Ministerio Fiscal, el Letrado del Estado o, en su caso, la representación de la entidad perjudicada (art. 47.1.e LFTCu).
Se trata, por lo general, del momento procesal en el que los interesados acceden por primera vez al expediente y pueden formular alegaciones y aportar los documentos que estimen oportunos en defensa de sus intereses.
Dicho Acta debe especificar los valores, efectos o caudales públicos que hubieren sufrido menoscabo, establecer la cuantía con un cálculo provisional de intereses, identificar los presuntos responsables (directos o sus causahabientes), emitir un requerimiento formal de depósito o fianza y, si hubiera dificultad para establecer la responsabilidad subsidiaria, se deberá hacer constar, prosiguiéndose únicamente contra los responsables directos (art. 47.1 LFTCu).
Es decir, que dicha resolución no tiene por objeto evaluar la responsabilidad de los involucrados, ni su culpabilidad, únicamente los extremos ya indicados. Por ello, todos los argumentos defensivos no serán evaluados en esa resolución. De esta manera, estamos ante una fase sin ninguna intervención material del sujeto involucrado.
Los efectos de la liquidación provisional, de cara al ulterior enjuiciamiento, no son vinculantes y carecen totalmente de valor probatorio definitivo. Sus funciones más relevantes, a efectos prácticos, consisten en que constituye título suficiente para ratificar el embargo preventivo sobre los presuntos responsables, y que interrumpe el plazo de prescripción, lo cual puede suponer una importante dilación sobre los tiempos en los que se sustancia el procedimiento.
Antes al contrario, sirve de soporte preparatorio y antecedente para posteriormente proceder, según indica el artículo 73 LFTCu, a la remisión inicial para edictos y emplazamiento y, luego, proceder por los trámites del juicio declarativo según cuantía.
El Acta se puede calificar como positiva, si declara la existencia de indicios de responsabilidad contable, es decir, de alcance o menoscabo; o negativa, si declara su inexistencia, lo que fundamenta el archivo de las actuaciones. En este último caso, no se fija liquidación económica ni se formulan requerimientos de fianza o embargo.
- Fianza y embargo
Tras el acta de liquidación provisional, el Delegado Instructor requiere a los presuntos responsables para que depositen o afiancen el importe provisional fijado y el cálculo provisional de intereses (art. 47.1.f LFTCu). Ello funciona como una medida cautelar para equilibrar la tutela de los fondos públicos con el derecho de defensa.
Si los requeridos no efectuaran el depósito o fianza, el Delegado Instructor, siguiendo con el artículo 47.1.g) LFTCu, decretará el embargo preventivo de sus bienes, siguiendo las normas de la vía de apremio del Reglamento General de Recaudación.
- Régimen general de recursos
Según establece el artículo 48 LFTCu, de forma general contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas cabe recurso ante la Sala de Justicia del Tribunal, en el plazo de 5 días. Este recurso está previsto para casos taxativos y limitados por la ley, es decir, que no se acceda a completar las diligencias que los comparecidos señalen o que se cause indefensión.
Sobre la indefensión, la Sala exige que sea material, no meramente formal: privación real y efectiva del derecho de defensa con perjuicio concreto. Así, se ha declarado que no genera indefensión constitucionalmente relevante, entre otros supuestos: la superación del plazo de dos meses de instrucción, la no notificación de la incoación al interesado, la denegación de ampliación de plazo para alegar o la notificación por edictos de la liquidación provisional.
Los datos son elocuentes. Si se examina la jurisprudencia de la Sala de Justicia, como ha documentado la doctrina entre 2014 y 2019 se interpusieron 87 recursos por la vía del artículo 48 LFTCu. Prácticamente todos fueron inadmitidos o desestimados, con un porcentaje de rechazo superior al 95%. Y lo más revelador: el 100% de los recursos planteados contra liquidaciones provisionales fueron desestimados. Un nivel de rechazo que «no tiene parangón en ningún otro órgano administrativo o jurisdiccional español«
Una vez resuelto el recurso por la Sala, no cabe recurso ni impugnación, sin perjuicio de lo que proceda de en el ulterior momento jurisdiccional, o en su caso, en el recurso de casación.
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Las actuaciones previas del procedimiento de reintegro por alcance se configuran como una fase instructora subordinada a la posterior vía jurisdiccional, pero con efectos que trascienden su naturaleza meramente preparatoria. Su tramitación se desarrolla sin el conocimiento del presunto responsable hasta el levantamiento del acta de liquidación provisional y con una capacidad de reacción muy limitada; todo ello mientras se generan consecuencias inmediatas como la interrupción de la prescripción, requerimiento de fianza y embargo preventivo.
A ello se suma la tendencia del propio Tribunal de Cuentas, reiteradamente censurada por el Tribunal Supremo, a canalizar a través del procedimiento de alcance todo tipo de infracciones contables, ampliando indebidamente su concepto y dejando en desuso el juicio de cuentas, el cual está revestido de mayores garantías de contradicción y prueba.
La posición del presunto responsable es, por tanto, estructuralmente asimétrica. Por ello, ante cualquier noticia de actuación del Tribunal de Cuentas, contar con asesoramiento especializado desde el primer momento es una necesidad.
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[1] Procedimiento de reintegro por alcance nº A92/07.
[2] En este sentido, el alcance se define en el artículo 72.1 LFTCu como “el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”
[3] En este sentido, la malversación de caudales o efectos públicos se define en el artículo 72.2 LFTCu, como “su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo”.
[4] Rafael Entrena Fabré, «El derecho de defensa en las actuaciones previas al procedimiento de reintegro por alcance del Tribunal de Cuentas.», Cuadernos de Derecho Laboral, n.º 56 (2021): 220. Disponible en: https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/2138/09_ENTRENA_P205_P224_QDL_56.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[5] González Soler, Olayo E. «Las actuaciones preparatorias de los procesos contables”. Revista española de control externo, 15, 45 (2013): 99. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5255768.pdf
[6] Entrena Fabré, «El derecho de defensa en las actuaciones previas…», 222.
