Litigios: ¿Coste o inversión? El cambio de perspectiva en los procedimientos judiciales.
Es comúnmente conocido que un litigio es sinónimo de coste. Pero ¿y si fuese sinónimo de inversión?
Cuando nos enfrentamos a la decisión de iniciar o no un procedimiento judicial o arbitral, los costes del litigio son un factor crucial a tener en cuenta. Un potencial litigante debe tomar en consideración tanto sus costes legales como la posible asunción de los costes de la parte contraria en caso de resultar vencido. Lo mismo ocurre cuando nos encontramos en la posición opuesta: ¿qué soluciones existen si interponen una reclamación frente a nosotros y no tenemos la capacidad de asumir los costes asociados al procedimiento?
Ya sea un procedimiento judicial o arbitral, aquí es donde entra en escena la financiación de litigios por terceros (o “TPLF”, por sus siglas en inglés) un modelo en crecimiento que juega un papel crucial para asegurar el acceso a la justicia.
Pero ¿en qué consiste exactamente esta figura? A rasgos generales, consiste en que un tercero ajeno al proceso asume los gastos legales derivados del litigio. A cambio, recibe un beneficio económico (normalmente en forma de una comisión porcentual pactada) si el caso resulta favorable para el litigante.
Este modelo innovador es cada vez más utilizado como solución para afrontar costes judiciales y minimizar riesgos económicos, especialmente en casos con alta viabilidad de éxito.
La presencia de la financiación de litigios en España: de sus raíces anglosajonas a su consolidación en el mercado español.
La financiación de litigios por terceros o TPLF, es una figura ampliamente extendida en el mundo anglosajón. Sin embargo, su aterrizaje en España ha sido más gradual, llegando a nuestro país hace menos de una década y sin que exista, por el momento, una regulación específica que la respalde.
A pesar de que en España se encuentre en una fase embrionaria en términos normativos, el interés por el modelo está creciendo a pasos agigantados. El potencial del negocio de financiación de litigios en España resulta innegable, situándose como el cuarto país europeo con mayor actividad en este sector. Y, es que, cada vez son más las empresas y particulares que acuden a ella como su fiel compañera de viaje a la hora de resolver conflictos.
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El modelo de negocio: una inversión basada en las perspectivas de éxito.
Cada vez son más las empresas que recurren a la TPLF como una herramienta estratégica para eliminar el riesgo financiero asociado a los litigios, liberando flujo de caja y manteniendo el riesgo al margen de su contabilidad. Pero, si el financiador asume el riesgo de litigio, ¿dónde nace su beneficio?
A diferencia de un simple préstamo, la financiación de litigios va más allá de una contraprestación por el cobro de intereses: se trata de una inversión en toda regla, cuyo beneficio vendrá definido por las probabilidades de éxito del caso. Además, en lugar de centrarse en la capacidad de pago del financiado, los financiadores ponen el foco en un factor imprescindible: la existencia de solvencia suficiente en la parte contraria que pueda garantizar el cobro de los daños reclamados o de las costas judiciales asumidas.
El negocio es claro. A cambio de asumir el riesgo del litigio, el financiador:
- Si el caso resulta exitoso, recibe un beneficio económico una vez el vencedor financiado reciba los ingresos derivados del procedimiento.
- Si el caso no prospera, pierde su inversión como si de una apuesta se tratase.
Por este motivo, las entidades financiadoras realizan una exhaustiva due diligence para seleccionar reclamaciones con altas probabilidades de éxito, minimizando así el riesgo asociado a su inversión. Este proceso de evaluación rigurosa les permite delimitar su nicho de mercado a casos sólidos y viables, posicionándose como un modelo de negocio de alta rentabilidad.
La regulación pendiente: un reto más allá de nuestras fronteras.
Aunque la TPLF se ha consolidado como una herramienta clave para garantizar el acceso a la justicia, su desarrollo enfrenta un reto significativo: la falta de regulación específica que permita reforzar y estandarizar su uso.
La necesidad de una normativa que regule esta figura va más allá de las fronteras de nuestro país, no existiendo a día de hoy una regulación uniforme en la Unión Europea que estandarice las prácticas en el sector. Tal ausencia normativa deja un vacío legal que dificulta la consolidación del modelo.
A falta de una normativa que regule su actividad, las entidades financiadoras han recurrido a los códigos de conducta propios de jurisdicciones que cuentan con mayor experiencia en esta práctica. Estos códigos permiten a las entidades financiadoras guiarse, mediante estándares éticos, en la navegación de las necesidades de cada tipología de cliente y de las particularidades propias de los diferentes litigios.
Una sentencia clave que despeja dudas sobre su configuración jurídica: la reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm.3 de Barcelona.
Además de caer en el riesgo de considerar que se trata de un simple préstamo, es más habitual de lo que parece que, por su configuración, se asocie a una mera cesión de crédito. Tal es así que la escasa jurisprudencia existente todavía está contribuyendo a esclarecer de qué se trata y en qué se diferencia de otras figuras de financiación. En este sentido, resulta de gran interés la reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil Número 3 de Barcelona, del pasado 4 de noviembre[1].
En el procedimiento enjuiciado, en materia de prácticas desleales conforme al derecho de la competencia, los demandantes recurrieron a un tercero financiador (o third party funding, por sus siglas en ingles). Tal decisión, llevó a uno de los demandados a considerar que existía una falta de legitimación activa ad causam para interponer la acción, entendiendo que se había producido una cesión de los derechos de cobro al financiador como nuevo titular del ejercicio de la reclamación.
Sin embargo, el Juzgado disiente con rotundidad de los argumentos que llevaron a plantear la excepción de legitimación activa y concluye lo siguiente:
- Tras analizar el acuerdo de financiación, se comprueba claramente que, en caso de ver estimadas sus pretensiones, la parte demandante cobraría la totalidad de la cantidad objeto de condena, debiendo después abonar al tercero financiador la comisión pactada a éxito.
- El derecho a percibir la cantidad reclamada nunca llegó a cederse, siendo la parte actora la titular y única legitimada para interponer la acción.
Para llegar a las anteriores conclusiones, el Juzgado pone especial insistencia en que no existió entrega alguna de una cantidad dineraria con carácter previo al ejercicio de la acción. Ello, en su caso, sí que podría haber determinado la existencia de una cesión de derechos.
Además, el Juzgado establece una interesante identidad entre la figura de financiación de litigios y la prenda del artículo 1869 del Código Civil, entendiendo que:
- El financiador, como acreedor pignoraticio, está legitimado para ejercitar las acciones del titular, pero únicamente en su nombre.
- En cambio, la parte demandante financiada sigue siendo titular de la cosa dada en prenda (esto es, el derecho a reclamar).
- En definitiva, la financiación del litigio se sitúa como un mecanismo de garantía y no como una cesión de derechos.
En base a los argumentos anteriores, el Juzgado termina por desestimar la excepción interpuesta, constituyendo una prueba más de la aceptación de la financiación de litigios como una práctica habitual y legítima.
Hacia una justicia más accesible: la importancia de un marco regulatorio para fortalecer la financiación de litigios.
A pesar de la utilidad de la sentencia citada, como una resolución más dentro de la escasa jurisprudencia existente, el desarrollo de una regulación específica se vuelve cada vez más necesaria. Así lo recoge la Resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2022[2], en la que recomienda de forma directa a la Comisión el desarrollo de una Directiva que legisle esta materia y que permita el desarrollo de una financiación privada de litigios responsable.
Entendiendo que la TPLF constituye una práctica habitual y en constante crecimiento, el Parlamento Europeo consideró que, en caso de regularse adecuadamente, podría utilizarse como un instrumento de apoyo al acceso a la justicia, eliminando las barreras existentes derivadas de los altos costes asociados a litigar.
En este contexto, el Instituto Europeo de Derecho publicó el pasado 10 de diciembre un informe definitivo que establece doce principios con el objetivo de armonizar y mejorar esta práctica[3]. Son los llamados Principios ELI, doce principios agrupados en seis categorías que se acompañan de recomendaciones específicas adaptadas a las particularidades de cada tipo de procedimiento.
Por el momento, los Principios ELI se establecen como una mera guía para los operadores jurídicos del mercado, los financiadores y las partes que deseen recurrir a esta figura. Constituyendo un hito más en la consecución de una regulación definitiva del uso de la TPLF a nivel europeo.
La aprobación de una Directiva europea que regule la financiación de litigios y su posterior transposición a nuestra normativa interna, permitirían la consolidación de este negocio en España y, con ello, un paso más en la apuesta por una justicia accesible para todos
[1] Consejo General del Poder Judicial: Buscador de contenidos
[2] Textos aprobados – Financiación privada de litigios responsable – Martes 13 de septiembre de 2022
[3] ELI_Principles_Governing_the_Third_Party_Funding_of_Litigation.pdf
