El artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) establece la necesidad de celebrar un contrato entre la sociedad y el consejero delegado cuando se proceda al nombramiento de este. En el mismo sentido se ha manifestado tradicionalmente la doctrina, y ello, con independencia del carácter retribuido o no del cargo[1]. Asimismo, la jurisprudencia reconoce este deber, aunque de forma implícita, al delimitar que, además de concretar los aspectos relativos a la retribución, dicho contrato “se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento” del nuevo consejero delegado[2]. De igual modo, las resoluciones dictadas por la Dirección General de Registros y del Notariado (“DGRN”)—de 5 de noviembre de 2015 (F. de Derecho 2), de 8 de noviembre de 2018 (F. de Derecho 2 y 6), de 12 de diciembre de 2018 (F. de Derecho 2), entre otras—han venido reiterando el carácter obligatorio de dicho contrato. Sin embargo, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Núm. 12956/2024, de 4 de octubre[1], discute tal preceptividad, al menos, en algunos supuestos:
Explotaciones Agropecuarias Cañada la Manga, S.L. (la “Sociedad”) está integrada por los distintos miembros de la familia Edmundo–Roque y por sus sociedades participadas. En el seno de la Sociedad se produjo un conflicto a raíz de la reunión del Consejo de Administración en la que se acordó el nombramiento de tres consejeros delegados, con su ulterior inscripción registral.
Edmundo, titular de 750 participaciones, impugnó dicho acuerdo alegando la vulneración del artículo 249.3 LSC, al no haberse ni aprobado ni suscrito los respectivos contratos. La Sociedad, por el contrario, defendió la validez de los acuerdos, subrayando tanto su naturaleza familiar—con un constante flujo de información entre los socios—, como el hecho de que los consejeros delegados no percibían retribución adicional por el desempeño de sus funciones.
En este sentido, la Audiencia Provincial afirma que la exigencia del contrato prevista en el artículo 249.3 LSC no opera de manera automática en todo nombramiento de consejero delegado, sino únicamente cuando exista una retribución asociada al desempeño de funciones ejecutivas. La razón de ser de la norma radica en someter a un control reforzado las condiciones económicas que pueden generar conflictos de interés entre la sociedad y el consejero, evitando así que se convierta en un mero formalismo innecesario en los supuestos en que el cargo se ejerza con carácter gratuito.
Desde esta perspectiva, aceptar el cargo, por sí solo, no exige necesariamente la formalización de un contrato, y carece de sentido imponerlo cuando el desempeño ejecutivo es gratuito y no conlleva contraprestación adicional.
No podemos obviar el hecho de que las circunstancias del caso se refieren en concreto a una sociedad limitada de carácter familiar, si bien la resolución de la Audiencia no fundamenta su argumentación en dicho carácter. En todo caso, lo cierto es que nos resulta lejana la posibilidad de extender esta circunstancia a toda sociedad de capital no cotizada. Sea como fuere, este precedente, con las cautelas pertinentes, constituye un hito jurisprudencial que deja abierta la puerta a su generalización, siempre que el cargo sea gratuito, lo cual es frecuente en la práctica de sociedades familiares.
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Referencias bibliográficas:
Díaz Moreno, Alberto, Javier Juste Mencía, Juan Andrés Recalde Castells, Francisco José León Sanz, José Massaguer y Jesús Alfaro Águila-Real. Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Civitas, 2015.
[1]https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/5b5765538e41e8bba0a8778d75e36f0d/20241211 (F.J. 5º)
[1] Alberto Díaz Moreno, et al., Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014) (Civitas, 2015), 508.
[2] STS 494/2018, de 26 de febrero – ECLI:ES:TS:2018:494. Fundamento Jurídico Sexto.
[3] Alberto Díaz Moreno, et al., Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014) (Civitas, 2015), 508.
[1] STS 494/2018, de 26 de febrero – ECLI:ES:TS:2018:494. Fundamento Jurídico Sexto.
